Sabe-se que hodiernamente no meio jus-desportivo inúmeras empresas/multinacionais buscam grandes nomes dos gramados, a fim de firmarem contratos astronômicos, como por exemplo, um contrato de licença para uso de imagem, voz, nome e/ou apelido, marketing esportivo e outras avenças, no intuito de alavancarem suas marcas no meio econômico que atuam. Com base nestas informações, não se espanta o fato de que a indústria desportiva brasileira gera atualmente 31 bilhões de doláres-ano (BEZERRA, 2011), sendo que o seu carro chefe, a indústria do futebol, acaba por movimentar, segundo (SIMÕES, 2011) consideráveis 16 bilhões de doláres.
Neste ínterim, trago à baila uma particularidade destes contratos, de maneira a solucionar a seguinte indagação:
“Estando previsto no referido contrato firmado entre determinado patrocinador e atleta, cláusula de exclusividade em relação à empresas do mesmo genêro, todavia ausente qualquer disposição prevendo indenização suplementar e, vindo esta a ser descumprida com o devido pagamento da indenização até então estipulada, poderá o ex-patrocinador além de obter judicialmente uma suposta reparação integral do dano sofrido, receber alguma indenização por parte da nova empresa-patrocinadora?
Caríssimos leitores, em não se prevendo direito a indenização suplementar contra supostas investidas por parte de outras empresas e conseqüente descumprimento do contrato, restará impossível a reclamação de eventuais perdas e danos na esfera cível, senão vejamos:
O artigo 416, em seu parágrafo único do Código Civil Brasileiro de 2002, neste particular exemplo hipotético, proibe o ex-patrocinador de ajuizar tais pedidos, in verbis:
Art. 416: Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo.
Parágrafo único: Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.
Ora, não há o que se questionar ao vislumbrar o referido artigo. A indenização suplementar caso tivesse sido convencionada garantiria ao lesado o requerimento em juízo dos referidos pedidos para, quiçá, reaver não só valor integral do prejuízo pelo descumprimento do contrato, mas também como afirmado, as perdas e danos. Sabemos que a cláusula penal consiste em pacto acessório mediante o qual os contratantes fixam o valor das perdas e danos para o caso de inexecução culposa das obrigações contraídas. Nesta toada, por cláusula penal assim entendem o mestre Orlando Gomes e os nobres doutrinadores Pablo Stolze e Rodolpho Pamplona, respectivamente:
“A cláusula penal, também chamada pena convencional, é o pacto acessório pelo qual as partes de um contrato fixam, de antemão, o valor das perdas e danos que por acaso se verifiquem em consequência da inexecução culposa da obrigação. Admite-se, entretanto, que, para exigir o pagamento da multa, não precisa o credor alegar prejuízo. Sua função é pré-liquidar danos. Insiste-se em considerá-la meio de constranger o devedor a cumprir a obrigação, por sua força intimidativa, mas esse efeito da cláusula penal é acidental”.
Neste ínterim, trago à baila uma particularidade destes contratos, de maneira a solucionar a seguinte indagação:
“Estando previsto no referido contrato firmado entre determinado patrocinador e atleta, cláusula de exclusividade em relação à empresas do mesmo genêro, todavia ausente qualquer disposição prevendo indenização suplementar e, vindo esta a ser descumprida com o devido pagamento da indenização até então estipulada, poderá o ex-patrocinador além de obter judicialmente uma suposta reparação integral do dano sofrido, receber alguma indenização por parte da nova empresa-patrocinadora?
Caríssimos leitores, em não se prevendo direito a indenização suplementar contra supostas investidas por parte de outras empresas e conseqüente descumprimento do contrato, restará impossível a reclamação de eventuais perdas e danos na esfera cível, senão vejamos:
O artigo 416, em seu parágrafo único do Código Civil Brasileiro de 2002, neste particular exemplo hipotético, proibe o ex-patrocinador de ajuizar tais pedidos, in verbis:
Art. 416: Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo.
Parágrafo único: Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.
Ora, não há o que se questionar ao vislumbrar o referido artigo. A indenização suplementar caso tivesse sido convencionada garantiria ao lesado o requerimento em juízo dos referidos pedidos para, quiçá, reaver não só valor integral do prejuízo pelo descumprimento do contrato, mas também como afirmado, as perdas e danos. Sabemos que a cláusula penal consiste em pacto acessório mediante o qual os contratantes fixam o valor das perdas e danos para o caso de inexecução culposa das obrigações contraídas. Nesta toada, por cláusula penal assim entendem o mestre Orlando Gomes e os nobres doutrinadores Pablo Stolze e Rodolpho Pamplona, respectivamente:
“A cláusula penal, também chamada pena convencional, é o pacto acessório pelo qual as partes de um contrato fixam, de antemão, o valor das perdas e danos que por acaso se verifiquem em consequência da inexecução culposa da obrigação. Admite-se, entretanto, que, para exigir o pagamento da multa, não precisa o credor alegar prejuízo. Sua função é pré-liquidar danos. Insiste-se em considerá-la meio de constranger o devedor a cumprir a obrigação, por sua força intimidativa, mas esse efeito da cláusula penal é acidental”.
“A cláusula penal é um pacto acessório, pelo qual as partes de determinado negócio jurídico fixam, previamente, a indenização devida em caso de descumprimento culposo da obrigação principal, de alguma cláusula do contrato ou em caso de mora. Em outras palavras, a cláusula penal, também denominada pena convencional, tem a precípua função de pré-liquidar danos, em caráter antecipado, para o caso de inadimplemento culposo, absoluto ou relativo, da obrigação”
Esse caráter substitutivo da cláusula penal, ou seja, o imediato reestabelecimento financeiro dos prejuízos decorrentes do descumprimento da obrigação, cria o óbice ao contratante de exigir a indenização de outros prejuízos porventura suportados, conforme se verifica pelo expresso no art. 416 do CC-02.
Afirma RIZZARDO:
“Para ensejar a busca do ressarcimento pelo valor que supera o da cláusula penal, insta que haja convenção, competindo ao credor a prova do prejuízo excedente”
No mesmo trilhar entende TARTUCE:
“como regra geral, ainda que o prejuízo exceda a cláusula penal, o prejudicado não pode exigir indenização suplementar se tal regra não constar do contrato. Mas se no contrato estiver prevista esta possibilidade de cumulação, funciona a multa como taxa mínima de indenização, cabendo ao credor provar o prejuízo excedente para fazer jus à indenização suplementar.
Ocorre que conforme manda, o supra citado artigo, em momento algum fora firmado/expresso no contrato em tela que, mediante o descumprimento do pacto obrigacional, futuramente poder-se-iá efetivar a indenização suplementar, fazendo com que a cláusula penal somente atuasse como o mínimo do prejuízo, permitindo, desta feita, sem sombra de dúvidas, requerer maiores cifras em outra ação, cujo pedido, seria fatalmente “de perdas e danos”, conforme determina o art. 389 do CC-02.
Nestes tipos de contratos, onde geralmente os contratados são pessoas de renome internacional ou nacional, com notória influência e potencial de atração de lucros no meio que representam, se faz mister incluir tal cláusula para que não se suceda situação semelhante ao deste exemplo hipotético.
De outra sorte, entendo importante asseverar que o ex-patrocinador jamais poderá ajuizar ação contra a empresa concorrente (novo patrocinador), por não ter qualquer relação ou vínculo jurídico consolidado, devendo tão somente ajuizar ação contra o atleta. O contrato bilateral rompido havia sido formalizado por atleta e ex-patrocinador, e os direitos e obrigações alí acordados, como cediço no meio jurídico, restringem-se apenas as partes contratantes, exceto nos contratos previstos nos arts. 436 e 439 do CC-02, o que não é o caso do presente exemplo.
Por derradeiro, em apertada síntese, saliento que o ex-patrocinador não se encontra no direito de reclamar perdas e danos, sequer o valor integral, haja vista o reafirmado no art. 416, supra citado do CC-02. De igual modo não está também no direito de ajuizar ação contra a concorrente, sob a pena de ter sua peça exordial indeferida por ilegitimidade passiva, nos termos do 267, VI do CPC.
Fica a lição, ao meu entendimento, que os sujeitos envolvidos nestes tipos de contrato deverão fazer constar nos contratos, cláusula prevendo a incidência de indenização suplementar ou, se assim não o fazerem, estipularem à título de perdas e danos, determinado valor a ser incutido no montante da cláusula penal, esta que deverá ser convencionada no contrato para, ao menos, compreender e preencher no íntimo do lesado, o restabelecimento justo de todos os trabalhos e/ou gastos empreendidos para o total cumprimento da obrigação, in casu, descumprida.
“Para ensejar a busca do ressarcimento pelo valor que supera o da cláusula penal, insta que haja convenção, competindo ao credor a prova do prejuízo excedente”
No mesmo trilhar entende TARTUCE:
“como regra geral, ainda que o prejuízo exceda a cláusula penal, o prejudicado não pode exigir indenização suplementar se tal regra não constar do contrato. Mas se no contrato estiver prevista esta possibilidade de cumulação, funciona a multa como taxa mínima de indenização, cabendo ao credor provar o prejuízo excedente para fazer jus à indenização suplementar.
Ocorre que conforme manda, o supra citado artigo, em momento algum fora firmado/expresso no contrato em tela que, mediante o descumprimento do pacto obrigacional, futuramente poder-se-iá efetivar a indenização suplementar, fazendo com que a cláusula penal somente atuasse como o mínimo do prejuízo, permitindo, desta feita, sem sombra de dúvidas, requerer maiores cifras em outra ação, cujo pedido, seria fatalmente “de perdas e danos”, conforme determina o art. 389 do CC-02.
Nestes tipos de contratos, onde geralmente os contratados são pessoas de renome internacional ou nacional, com notória influência e potencial de atração de lucros no meio que representam, se faz mister incluir tal cláusula para que não se suceda situação semelhante ao deste exemplo hipotético.
De outra sorte, entendo importante asseverar que o ex-patrocinador jamais poderá ajuizar ação contra a empresa concorrente (novo patrocinador), por não ter qualquer relação ou vínculo jurídico consolidado, devendo tão somente ajuizar ação contra o atleta. O contrato bilateral rompido havia sido formalizado por atleta e ex-patrocinador, e os direitos e obrigações alí acordados, como cediço no meio jurídico, restringem-se apenas as partes contratantes, exceto nos contratos previstos nos arts. 436 e 439 do CC-02, o que não é o caso do presente exemplo.
Por derradeiro, em apertada síntese, saliento que o ex-patrocinador não se encontra no direito de reclamar perdas e danos, sequer o valor integral, haja vista o reafirmado no art. 416, supra citado do CC-02. De igual modo não está também no direito de ajuizar ação contra a concorrente, sob a pena de ter sua peça exordial indeferida por ilegitimidade passiva, nos termos do 267, VI do CPC.
Fica a lição, ao meu entendimento, que os sujeitos envolvidos nestes tipos de contrato deverão fazer constar nos contratos, cláusula prevendo a incidência de indenização suplementar ou, se assim não o fazerem, estipularem à título de perdas e danos, determinado valor a ser incutido no montante da cláusula penal, esta que deverá ser convencionada no contrato para, ao menos, compreender e preencher no íntimo do lesado, o restabelecimento justo de todos os trabalhos e/ou gastos empreendidos para o total cumprimento da obrigação, in casu, descumprida.
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
(OBRIGAÇÕES, 11ª ed., Forense, p. 159)
(NOVO CURSO DE DIREITO CIVIL, Vol. II, 3ª ed., Saraiva, p. 341).
(DIREITO DAS OBRIGAÇÕES, 2ª ed., Forense, p. 564).
(DIREITO DAS OBRIGAÇÕES, 2ª ed., Forense, p. 564).
BEZERRA, Rommel Cezar Romero. “Indenização aos clubes formadores de jogadores de futebol face a Lei Pelé e as normativas da Fifa”. São Paulo – Revista Brasileira de Direito Desportivo. Ano 9. Volume 18. Julho – Dezembro. 2011.
SIMÕES, André Galdeano. Parcerias e Investimentos Privados no Desporto. Curso de Direito Desportivo Sistêmico. Vol. II. São Paulo. Ed. Quartier Latin. 2011.
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